金海军教授|网络游戏直播的知识产权问题:共识与争议



编者按

本文系中国人民大学金海军教授在清华大学法学院、中国知识产权法学研究会、中国民法学研究会联合主办,中央财经大学知识产权研究中心协办的“网络游戏产业法律问题研讨会”上第一单元“网络游戏直播产业的知识产权问题”所作的发言。文章内容经金海军教授确认授权,转载须经作者本人同意,并在显著位置标明文章来源。


本单元由中国人民大学法学院院长王轶教授、国家版权局版权管理司段玉萍副司长主持主题发言,国家知识产权局保护协调司张志成司长主持自由讨论,在此再次表示感谢。嘉宾发言将通过本中心公众号“IP颖响力”陆续发布,请持续关注。





 网络游戏直播的知识产权问题:共识与争议




“谢谢会议主办方的邀请,有机会能来谈一谈我对这个问题的看法。有关这个问题的讨论从前几年开始,至今已经有一段时间了,包括《知识产权》杂志、《中国版权》和《电子知识产权》在内的专业期刊都有专题的研讨。看了相关学者的讨论观点,我觉得在此基础上,这里仍然有一些问题是值得反思的。我认为这里既要看到争议,同时也要认识到有一些共识已经形成。”


1网民人口红利与网络直播产业的利益


在开幕式上,几位老师提到过,中国已经是世界上最大的网络游戏产业国家,同时网络游戏也是目前国家极力促成发展的新兴产业。这是一个共识,其中涉及的问题很重要——利益相关。从规模上来讲,现在碰到的一个问题是网民增长率在下降。我国网民数量去年统计是7.5亿,而游戏用户是5.66亿,按刚才杜颖教授提到的最新统计是5.8亿多,这个数据是很高的了。但我们也可以看到,所谓的人口红利可能会逐渐消失,因为它的增长率不可能一直像开始那几年那么高。这里就会出现一个问题:如果说原来的游戏产业或者网络直播可以说不关心利益,因为那时候主要是先扩展用户数量,可以不计成本,不计收益,就像现在许多的互联网商业模式那样,但在规模形成之后,下一步产业就会说不行,我需要关注收益了。因为随着人口或者用户数量增长率的下降,直播产业的投资人或者经营者就必然会考虑从既有用户中争取最大规模的份额,获得最大化的收益。

2北上广三家知产法院的典型案件


相关的法律争议,刚才张平老师已经提到过几个典型案件了。我个人检索了一下,目前在北京、上海、广州的这三家知识产权法院,正好都有这方面的典型案件。耀宇诉斗鱼案是上海的,在当时被称为中国网络游戏直播第一案。法院判决游戏直播画面不受著作权保护,但被告行为构成不正当竞争。这个案件所涉及的问题,正是刚才所提到的几本杂志进行专题研讨的出发点。我不是游戏玩家,但是,既然法律问题涉及这个方面,我需要有亲身感受,才能更好地理解。我自己去找了DOTA(刀塔传奇)的电竞比赛实况录像。我个人觉得很震撼,跟观看NBA篮球比赛没有什么区别。这也颠覆了我对网络游戏或者电子竞技比赛的看法,所以,感性的认识对于理解问题非常重要。

我们来看一幅DOTA2游戏直播画面截屏,这展示的是该案所涉及的亚洲杯比赛的过程,可以看到两队对攻展现的画面。这个画面有没有著作权?是不是著作权所保护的画面,DOTA传奇网络游戏的开发者对此没有争议,也没有对这个问题提出任何看法。但是,游戏比赛的主办方,它自己有一个火猫TV,来直播这个画面。因为游戏比赛的直播画面是由电脑软件自动生成的,DOTA官网上也有这个直播画面,而这个直播画面是任何人都可以观看的。现在被告斗鱼就自己把DOTA官网上的直播画面转过去了,也就是说,它并没有利用火猫提供的直播画面。有更多的人来进行直播,这对于游戏开发者而言,一般不存在问题,因为它不需要限制直播数量,恰恰相反,它需要有更多的直播,来宣传推广它的游戏产品。所以,在这个案件中,可能还需要考虑著作权之外的问题,它不是简单地问:游戏直播画面有没有著作权?而是要问,它背后的利益相关方到底是谁?是游戏开发商、玩家还是电竞游戏主办方?


第二个案件,是去年年底由广州知识产权法院判决的网易诉华多案,涉及《梦幻西游2》这款游戏。这个案件跟上海法院的判决,有完全不一样的地方。广州知识产权法院认为,网络游戏直播画面构成侵犯著作权。而上海知识产权法院在斗鱼案中认为不侵犯著作权。为什么有差别?这里的关键一点,是因为网易本身就是游戏的开发商。尽管在这背后还有一个所有权的转移,即网易把这个游戏的著作权转让给了另一个公司,而这个公司再许可给网易,这是另外一个问题。但游戏的著作权人跟网易几乎就是同一个人,或者说是关联公司。那么在这种情况下,网易来主张权利,就避免了在前一案件中原告所面临的问题。也就是说,在前一案件中,网络游戏的开发者并没有主张他人进行游戏直播就构成侵权。所以在这种情况下,法院对这个案件就判得非常干脆,后续其他类型的著作权问题,以及在无法用著作权保护的情况下动用反不正当竞争法的问题,也就都不需要考虑了。因此,两份判决正好形成了相互对应的结论。


还有一个更早的案件,是朝阳法院一审、北京知识产权法院二审的案件,爱拍诉酷溜案。这个案件跟前面两个有不同地方,它涉及游戏玩家利用原告的软件生成游戏直播运行的画面、视频,然后再上传到原告网站上,但这些画面视频被被告的视频分享网站使用了。在这个案件中,法院认为涉案的视频是一个录像制品,并不是作品。这一点跟前面两个案件是不一样的。它对于直播和录播不做严格区分,只是认为涉案视频是由软件自动生成的,太简单了,只是构成了录像制品。法院认为,这些录像制品擅自使用,也可能构成侵权。但是,由于被告是视频分享网站,只提供信息资源的储存空间,所以它的行为还是不构成侵权。


3争议就是共识




从这三个案件来看,相对来讲,北京、上海和广州三地知识产权法院对于目前所讨论的这个问题,基本看法并不同。因此,可以说司法当中存在诸多争议,有些甚至有非常大的区别。怎么来看这个问题呢?刚才王迁教授提到的,是关于是否属于合理使用的问题,但是从司法实践来看,实际上需要从最初的是否构成作品、属于何种作品、享有什么权利,一直到最后的如果构成侵权能否用合理使用来抗辩,这些问题都与案件的处理直接相关。也许我们追求的结果是说,通过个案判断,无论采用什么方法,最后还是都给予原告保护了,无论是赔偿100万也好,1000万也好。认定侵权,给予高额赔偿,这对于具体案件当事人来说,至关重要,但对于这里的讨论无关紧要。


我认为这里有非常重要的问题,需要对它们做区分。第一,我们承认,目前的立法用来解决最新出现的网络游戏直播问题,确实要么显得粗糙,要么已经落后。但是,这个问题不是立法者本身所能解决的。因为任何立法,都不可能考虑到今天的情况,更何况《著作权法》自从2001年修订之后,到今天差不多17年没有修订了(2010年那次算不上实质性修法)。而最近十几年,恰恰是互联网发展最快的时期,因此,这不是包括国家版权局在内的职能部门所能左右的事情。但是我们一定要呼吁,立法机关必须根据现实情况,有所动作。法院判决当中,提到有必要认定这是什么作品时,几乎把《著作权法》第3条中所涉及到的作品都列了一遍。那么,这到底是不是作品呢?有学者提到它就是一个软件。我个人认为,游戏背后肯定是软件,但是现在的网络游戏,不能完全用软件作品解释或者涵盖。就像王迁教授在前面提到和播放过的那些例子,有些游戏确实像电影,而随着制作水平的不断提升,这样的情况会非常多。因此,《著作权法》第3条的列举能不能穷尽,就成了一个问题。第二,关于著作权的权利,能否用穷尽列举的方法解决?这些案件中涉及的最主要的是信息网络传播权。但是,在司法实践中却用不了。如果用广播权呢,同样用不了。那么问题来了,为什么在其他国家却没有碰到这样的问题?是不是我们的立法方式有问题?第三个是合理使用。刚才王迁教授已经列举了目前《著作权法》规定的弊端,不再重复。但问题是,法院能不能超越法律规则,而直接依据原则作出判决。最后,关于《反不当正竞争法》第2条一般条款的适用问题。刚才张平老师认为,这个条款是最好用的,但我认为,这恰恰是最危险的事情,其中涉及这个问题的争议也很多。由于时间关系,在这里不展开论述了。


总之,今天讨论的这个专题,在《著作权法》、《反不正当竞争法》等许多方面,可能都存在争议。共识是什么呢?那就是,这里确实存在很大的争议。



扩展阅读
知识产权法的经济结构(中译本第二版)
作者:【美】威廉·M. 兰德斯、理查德·A. 波斯纳
译者:金海军

《知识产权法的经济结构》面世后,哈佛大学法学院教授劳伦斯·莱西格(Lawrence Lessig)称:这部杰出之作系美国法和经济学运动中的两位顶级学者所撰,他们用经济合理性检验了当前的知识产权法。他们的结论将使在这场持续争议的大讨论中各执一端的拥趸俱感新奇。他们的分析将有助于让这场讨论从目前趋于主导的简单化思想中脱离出来。兰德斯说:本书将重点特别放在著作权,然后是商标、专利与商业秘密,偶尔旁及对公开权(right of publicity)的侵权、反对剽窃的社会规范以及从INS案引发的有关非法挪用(misappropriation)的普通法规则等等。


中译本第二版2016年8月全面上架,迅速在亚马逊知产法热销排行榜名列第五。本书可谓是颠覆了“学术专著难啃”的尴尬现象,书中列举香奈儿(Chanel)、莎士比亚的戏剧作品、电影剧本等一系列“接地气”的案例,又以专业的角度对其进行学理分析。不枉美国第二巡回上诉法院法官皮埃尔·N.勒瓦尔(Pierre N. Leval)认为:这是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量,书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。